‌4] ثبوت الشفعة للغائب: - موسوعة الإجماع في الفقه الإسلامي - ط الفضيلة - جـ ٢

وهو البناء والغراس يباع مع الأرض، فإنه يؤخذ بالشفعة تبعا للأرض، بغير خلاف في المذهب، ولا نعرف فيه بين من أثبت الشفعة خلافا] (1). نقله عنه برهان الدين ابن مفلح (2).

• الموافقون على الإجماع:

وافق على هذا الإجماع: الحنفية، والمالكية، والشافعية، وابن حزم من الظاهرية (3).

• مستند الإجماع: يستند الإجماع إلى عدة أدلة، منها:

الأول: عن جابر رضي الله عنه قال: قال رسول اللَّه صلى الله عليه وسلم: "من كان له شريك في ربعة أو نخل، فليس له أن يبيع حتى يؤذن شريكه، فإن رضي أخذ، وإن كره ترك". وفي رواية: "ربعة أو حائط"(4).

• وجه الدلالة: أن من الربعة والحائط البناء والغراس، فتجوز فيهما الشفعة (5).

الثاني: أن طلبه للشفعة فيهما ليس استقلالا وإنما تبعا للأرض، ويثبت تبعا ما لا يثبت استقلالا (6).

‌

‌النتيجة:

صحة الإجماع في المسألة؛ وذلك لعدم المخالف فيها.

‌

‌4] ثبوت الشفعة للغائب:

• المراد بالمسألة: إذا أراد الشريك أن يبيع حصته في شراكة لم تقسم بعد، وكان شريكه غائبا ولم يعلم بالبيع، فإنه يبقى له حق الشفعة ولا يسقط، حتى يعلم

بالبيع، وإن طالت المدة، بإجماع العلماء.

• من نقل الإجماع:

• ابن عبد البر (463 هـ) يقول: [أما شفعة الغائب فإن أهل العلم مجمعون على أنه إذا لم يعلم ببيع الحصة التي هو فيها شريك من الدور والأرضين، ثم قدم فعلم، فله الشفعة، مع طول مدة غيبته](1). نقله عنه ابن القطان (2).

• ابن هبيرة (560 هـ) يقول: [واتفقوا على أنه إذا كان الشفيع غائبا فله المطالبة بالشفاعة ولو تناقل المبيع جماعة](3). نقله عنه عبد الرحمن القاسم (4).

• ابن رشد الحفيد (595 هـ) يقول: [فأما الغائب: فأجمع العلماء على أن الغائب على شفعته، ما لم يعلم ببيع شريكه](5).

• البابرتي (786 هـ) يقول: [الشفيع إذا كان غائبا، لم تبطل شفعته بتأخير هذا الطلب بالاتفاق](6).

• الموافقون على الإجماع:

وافق على هذا الإجماع: الشافعية، وابن حزم من الظاهرية (7).

• مستند الإجماع: يستند الإجماع إلى عدة أدلة، منها:

الأول: عن جابر بن عبد اللَّه رضي الله عنهما قال: "قضى رسول اللَّه صلى الله عليه وسلم بالشفعة في كل ما لم يقسم، فإذا وقعت الحدود، وصرفت الطرق فلا شفعة"(8).

• وجه الدلالة: أن النبي صلى الله عليه وسلم حكم بالشفعة حكما عاما، لم يفرق فيه بين الحاضر والغائب، فكانا في الحكم سواء، ولو كان ثمة فرق بينهما لما غفل عن

ذكرهما (1).

الثاني: عن جابر بن عبد اللَّه رضي الله عنهما قال: قال رسول اللَّه صلى الله عليه وسلم: "الجار أحق بشفعة جاره، ينتظر بها وإن كان غائبا، إذا كان طريقهما واحدا"(2).

• وجه الدلالة: بين النبي صلى الله عليه وسلم أن مستحق الشفعة لا يسقط حقه بها، وإن كان غائبا.

الثالث: القياس على الإرث: فكما أن حق الإرث لا يسقط بالغيبة فكذلك الشفعة، والجامع أن كلا منهما حق مالي وجد سببه بالنسبة لهما، فيثبت ولا يسقط (3).

• المخالفون للإجماع:

اختلف العلماء في هذه المسألة على قولين:

القول الأول: أن الغائب ليس له شفعة. وهذا قال به: إبراهيم النخعي (4).

القول الثاني: التفريق بين من غيبته قريبة أو بعيدة، فمن كانت غيبته قريبة فله

شفعة، ومن كانت غيبته بعيدة فلا شفعة له. وهذا قال به: الحارث العكلي (1) وعثمان البتي (2).

استدل أصحاب القولين بعدة أدلة، منها:

الأول: عن ابن عمر رضي الله عنهما قال: قال رسول اللَّه صلى الله عليه وسلم: "لا شفعة لصغير ولا لغائب"(3).

الثاني: أن إثبات الشفعة للغائب يوقع الضرر بالمشتري، ويمنع من استقرار ملكه، وكذا تصرفه على حسب اختياره؛ لأنه يخشى أن يؤخذ منه، فلا يثبت له الحق كثبوته للحاضر على التراخي (4).

ويمكن أن يضاف للقول الثاني: أن هذا الضرر المتوقع منتفٍ في حق من غيبته قريبة، ولذا حكم ببقاء حق الشفعة له دون البعيد.

أما قول النخعي فقد ذكر الطحاوي أن له قولا يوافق قول الجمهور (5)، ثم إن الراوي عنه مغيرة بن مقسم (6)، وهو وإن كان ثقة إلا أن الإمام أحمد لين روايته عن إبراهيم (7).