‌[157 - 16] لا تصح الوصية بما لا يملك - موسوعة الإجماع في الفقه الإسلامي - ط الفضيلة - جـ ٨

قال الدسوقي: (وتصح الوصية وإن كان الموصي كافرًا إلا أن يوصي بخمر أو خنزير لمسلم أي من كل ما لا يصح تملكه للمسلم)(1). قال الشوكاني: (. . تجب على من له ما يوصي فيه، ولا تصح ضرارًا. . . ولا في معصية)(2).

• مستند الإجماع: يستند الإجماع إلى عدة أدلة، منها:

الأول: قول اللَّه سبحانه وتعالى: {وَتَعَاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ وَالتَّقْوَى وَلَا تَعَاوَنُوا عَلَى الْإِثْمِ وَالْعُدْوَانِ وَاتَّقُوا اللَّهَ إِنَّ اللَّهَ شَدِيدُ الْعِقَابِ (2)} [المائدة: 2].

• وجه الاستدلال: حرمة التعاون على الإثم، وفي الوصية بالمعصية تعاون على الإثم.

الثاني: ولأن الوصية إنما جعلت له ليدرك بها ما فات ويزيد بها الحسنات، والوصية بالمعصية ليس من هذا الباب، بل هي ضده (3).

‌

‌النتيجة:

صحة الإجماع في أنه لا تجوز الوصية بالمعصية ولا تنفذ.

‌

‌[157 - 16] لا تصح الوصية بما لا يملك

• المراد بالمسألة: أن من أوصى بشيء لا يملكه فإن وصيته باطلة، ولا يجوز إنفاذها.

• من نقل الاتفاق: ابن حزم (456 هـ) قال: [واتفقوا أن من أوصى بما لا يملك و. . معصية أن الوصية. . تبطل في المعصية، وفيما لا يملك](4).

ابن رشد (595 هـ) قال: [واتفقوا على أنه -أي الموصي- كل مالك

صحيح الملك] (1).

عبد الرحمن بن قاسم (1392 هـ) قال: [(ولا تصح) الوصية (بما لا يملكه الموصي) كالتوكيل اتفاقًا](2).

• الموافقون على الإجماع: الشافعية في أحد الوجهين (3).

قال النووي: (ويستحب أن يوصي من له مال)(4).

قال القرافي: (تصح الوصية من كل حر مميّز مالك، فتبطل وصية العبد لأن ماله للسيد)(5).

قال المرداوي: (والوصية مستحبة لمن ترك خيرًا كثيرًا)(6). قال الدردير: (وركنها الذي تتوقف عليه موسى: وهو الحر المالك للموصَى به ملكًا تامًا)(7).

• مستند الإجماع: يستند الإجماع إلى أدلة حرمة بيع الإنسان ما لا يملك.

• الخلاف في المسألة: خالف في هذه المسألة: الحنفية (8)، والشافعية في الوجه الآخر (9)، والحنابلة في قول (10)، فذهبوا إلى أنه لا يشترط لصحة الوصية أن يكون الموصى به ملكًا للموصي حين الوصية؛ فلو أوصى بما لا يملكه كان فضوليًا، ووصية الفضولي منعقدة موقوفة على إجازة المالك؛ فإن أجاز فهو بالخيار إن شاء سلمها وإن شاء لم يسلم كالهبة.

‌

‌النتيجة:

عدم صحة الإجماع في أنه لا تصح الوصية بما لا يملك.