‌[167 - 26] إذا تلف الموصى به قبل موت الموصي أو بعده فلا شيء للموصى له - موسوعة الإجماع في الفقه الإسلامي - ط الفضيلة - جـ ٨

منعهم الوصية بالمنافع.

• مستند المخالف: يستند الخلاف إلى عدة أدلة، منها:

الأول: أن الوصية بالمنافع وصية بمال الوارث، لأن نفاذ الوصية عند الموت، وعند الموت تحصل المنافع على ملك الورثة لأن الرقبة ملكهم، وملك المنافع تابع لملك الرقبة فكانت المنافع ملكهم لأن الرقبة ملكهم فكانت الوصية بالمنافع وصية من مال الوارث فلا تصح، ولأن الوصية بالمنافع في معنى الإعارة إذ الإعارة تمليك المنفعة بغير عوض، والوصية بالمنفعة كذلك (1).

الثاني: أن القياس على الإجارة باطل؛ لأن الإجارة إنما تجوز فيما ملك المؤاجر رقبته، لا فيما لا ملك له فيه والعين من الدار أو العبد والبستان منتقلة بموت المالك لها إلى ما أوصى فيه بالمنفعة أو إلى ملك الورثة، لابد من أحدهما، ووصية المرء في ملك غيره باطل لا تحل، كما أن إجارته لملك غيره لا تحل. وأيضًا الإجارة إنما هي منافع حدثت في ملكه، والوصية منافع حدثت في ملك غير الموصي، وهذا حرام (2).

‌

‌النتيجة:

عدم صحة الإجماع في أن جواز الوصية بالمنفعة في حدود الثلث كالأعيان، للخلاف الوارد في صحة الوصية بالمنفعة أصلًا.

‌

‌[167 - 26] إذا تلف الموصى به قبل موت الموصي أو بعده فلا شيء للموصى له

• المراد بالمسألة: إذا أوصى لرجل بمعين من ماله ثم تلف ذلك الجزء المعين قبل موت الموصي أو بعده من غير تفريط من الورثة فإنه لا شيء للموصى له ولا حق له في بقية مال الميت.

• من نقل الإجماع: ابن المنذر (318 هـ) قال: [وأجمعوا على أن الرجل

إذا أوصي لرجل بشيء من المال بعينه، فهلك ذلك الشيء؛ أن لا شيء للموصى له في سائر مال الميت] (1). ابن قدامة (620 هـ) قال:[أجمع أهل العلم ممن علمنا قوله على أن الموصى به إذا تلف قبل موت الموصي أو بعده فلا شيء للموصى له](2).

الموافقون على الإجماع: الحنفية (3)، والمالكية (4)، والشافعية (5).

قال الماوردي: (. . . فإن انهدمت الدار: فقد سقط حق الموصى له بالغلة)(6).

قال الكاساني: (وتبطل بهلاك الموصى به إذا كان عينًا مشارًا إليها لبطلان محل الوصية أعني محل حكمه، ويستحيل ثبوت حكم التصرف أو بقاؤه بدون وجود محله أو بقائه)(7).

قال الدسوقي: (. . . بخلاف شراء مثله فتبطل، فليس للموصى له ذلك المثل لأنه غير ما عين له)(8).

قال عبد الرحمن بن قاسم: (ومن أوصي له بمعين فتلف قبل موت الموصي، أو بعده قبل القبول بطلت الوصية لزوال حق الموصى له)(9).

• مستند الإجماع: يستند الإجماع إلى عدة أدلة، منها:

الأول: أن الموصى له إنما يستحق بالوصية لا غير، وقد تعلقت بمعين وقد ذهب فذهب حقه، كما لو تلف في يده (10).