‌[4 - 4] رد المستعير العارية غير مشغولة وضمان النقص إذا اشترط المعير - موسوعة الإجماع في الفقه الإسلامي - ط الفضيلة - جـ ٨

ويظهر أن سبب خلاف المالكية مع الجمهور، هو أن المالكية يرون أن العارية عقد لازم (1)، فهي تفيد تمليك المنفعة بالإيجاب والقبول، ولا يجوز الرجوع فيها قبل المدة المحددة، أو قبل إمكان الانتفاع بالمستعار إن كانت مطلقة.

وحاصل سبب الخلاف بين الفريقين: هو ما يوجد في العارية من شبه العقود اللازمة وغير اللازمة.

‌

‌النتيجة:

عدم صحة الإجماع في جواز الرجوع في العارية مطلقًا، وذلك لخلاف فقهاء المالكية، المبني على قاعدة لزوم عقد العارية، حيث أن العقود عندهم لازمة (2).

‌

‌[4 - 4] رد المستعير العارية غير مشغولة وضمان النقص إذا اشترط المعير

• المراد بالمسألة: إن اشترط المعير على المستعير أن يرد العارية غير مشغولة، وأن منقص يدخل على العين المعارة فيضمنه، فيجب على المستعير الالتزام بذلك.

• من نقل الإجماع: ابن قدامة (620 هـ): [متى كان المعير شرط على المستعير القلع عند رجوعه، ورد العارية غير مشغولة، لزمه ذلك؛ لأن المسلمين على شروطهم، ولأن العارية مقيدة غير مطلقة، فلم تتناول ما عدا المقيد؛ لأن المستعير دخل في العارية راضيًا بالتزام الضرر الداخل عليه بالقلع، وليس على صاحب الأرض ضمان نقصه، ولا نعلم في هذا خلافًا](3).

• الموافقون على الإجماع: وافق على هذا الإجماع: الحنفية (1)، والمالكية (2)، والشافعية (3).

قال ابن الهمام: (وإذا استعار أرضًا ليبني فيها أو ليغرس فيها جاز وللمعير أن يرجع فيها ويكلفه قلع البناء والغرس)(4). قال ابن مفلح: (وإن أعارها للغرس أو البناء وشرط عليه القلع في وقت، أو عند رجوعه، ثم رجع لزمه القلع مجانًا)(5). قال المرداوي: (والعارية مضمونة بقيمتها يوم التلف)(6).

قال الخطيب الشربيني: (وإذا أعار للبناء أو الغراس ولم يذكر مدة ثم رجع إن كان شرط القلع مجانًا لزمه)(7). قال الدردير: (وضمن المستعير ما يغاب عليه كالحلي والثياب مما شأنه الخفاء إن ادعى ضياعه إلا لبينة على ضياعه بلا سبب)(8).

قال عبد الرحمن بن قاسم: (تضمن العارية المقبوضة إذا تلفت في غير ما استعيرت له)(9)

• مستند الإجماع: يستند الإجماع إلى عدة أدلة، منها:

الأول: عن أبي هريرة رضي الله عنه قال: قال رسول اللَّه صلى الله عليه وسلم: (المسلمون على شروطهم)(10).